הפטר לפי מסגרת חוקית של דיני פשיטת רגל

מבוא

הסמינריון עסק בתיאוריה ומדיניות בחדלות פירעון. שאלת המחקר שלי היא מהן ההצדקות לקיומו של סעיף הסייגים להפטר בספר החוקים במסגרת דיני פשיטת רגל של יחיד (להלן: "פשיטת רגל"). ונובע מכך האם ראוי להרחיב את רשימת הסייגים?

לשם כך יש להבין בשלבים מהו הפטר ומהם הסייגים להפטר ואז אוכל לברר האם ישנן הצדקות לקיומו של הסעיף.

מהו הפטר? במסגרת דיני פשיטת רגל פושט הרגל, החייב היחיד (ולא תאגיד) תם הלב וחסר המזל יכול לבקש הפטר שזה מחיקת חלק מחובותיו על מנת שיזכה בהזדמנות להתחלה חדשה בחייו.[1]

מהם הסייגים להפטר? הכוונה למקרים בהם לא יינתן הפטר ואילו חובות לא ניתן להפטיר.[2] בישראל המקרים בהם לא יינתן הפטר קשורים בהתנהגותו חסרת תום הלב של החייב כמו למשל: חייב שניצל לרעה את הליכי פשיטת הרגל, חייב שגרם לפשיטת הרגל בעסקאות נמהרות או מסוכנות, פושט הרגל היה אשם במרמה או בהפרת נאמנות במרמה וכו'.

החובות אותם לא ניתן להפטיר הינם למשל חבות לפי פסק דין לחובת החייב בתובענת מזונות או חוב המגיע למדינה בשל קנס וכו'. במידה והתקיימו הסייגים להפטר, דהיינו למשל אדם ניצל לרעה את ההליכים לפי סעיף 63 יקרו אחת מהתוצאות המנויות בסעיף כמו למשל ההפטר לא יינתן או שיתלה עד לזמן מסוים וכו'.

המצב המשפטי באנגליה דומה מאד למצב בישראל, אותה רשימת סייגים. לעומת זאת, בארה"ב רשימת הסייגים ארוכה ומפורטת.לשם המחשה, בארה"ב לא ניתן להפטיר חוב של החייב כאשר הוא כנהג שיכור גרם לתאונה שממנה נפגע אדם.[3] לא ניתן להפטיר חוב של סטודנט למימון לימודיו האקדמיים[4]. לא ניתן להפטיר חוב שנוצר מקניית טובין 60 יום לפני פשיטת הרגל בסך של 1075 $ ומעלה[5]..

על מנת למצוא מענה הולם לשאלת המחקר, עבודתי סקרה את הכתיבה האמריקאית בתחום. בפרק הראשון בעבודה בחנתי האם ישנן הצדקות כלכליות לסייגים להפטר. במסגרת זו נבחן מכשיר הנקרא Means testing שתפקידו לבחון האם החייב ניצל לרעה את ההליכים. יש לשים לב כי החלק הראשון של הסייגים, המקרים בהם לא יינתן הפטר התלויים בהתנהגות החייב מדברים בד"כ על ניצול לרעה של המערכת. Means testing (או להלן: "המבחן") בא לפתור את בעיית ניצול המערכת לרעה ע"י איזון בין התחלה חדשה לחייבים לבין הוגנות כלפי הנושים, ולכן מצאתי לנכון לבחון את ההצדקות הכלכליות והחלוקתיות להימצאותו של המבחן בספר החוקים האמריקני.

הפרק בוחן 2 מאמרים - המאמר הראשון דן במטרותיה של מערכת דיני פשיטת רגל של יחיד מבחינת הניתוח הכלכלי. מצאתי כי סעיף הסייגים אכן משרת את אחת ממטרות המערכת. המאמר השני בוחן את ההצדקות הכלכליות ל-Means test.

בפרק השני בעבודה בחנתי האם ישנן הצדקות חלוקתיות לסייגים להפטר. זאת תוך הדגמת הביקורת הפמיניסטית על הסייג האוסר להפטיר חובות למזונות. הפרק הוא סינתזה של שלושה מאמרים ששניים מהם הם ביקורת פמיניסטית נוקבת על המצב המשפטי הנוהג בארה"ב ערב רפורמה במערכת. לדעת הכותבות הצעות החוק העומדות על הפרק כולל ה- Means testing הם קטסטרופה לנשים ולילדים. המאמר השלישי דן בבעיות אכיפת תשלומי המזונות בתוך מערכת דיני פשיטת הרגל ובהצעות לפתרונן.

הפרק השלישי עוסק בבחינת ההצדקות לסייגים מבחינת ההצדקות לענישה – תורת הגמול. תורת הגמול זו שיטה פילוסופית שהיא אחת ההצדקות לענישה. החלק הראשון של הסייגים להפטר, המקרים בהם לא יינתן הפטר עקב התנהגותו הרעה של החייב הם מידה כנגד מידה, עונש לחייב – לא יקבל הפטר עקב התנהגותו הרעה. בכך הסייגים מביאים לידי ביטוי את השיטה הגמולית. בפרק זה בחנתי באיזו מידה באה לידי ביטוי השיטה הגמולית בסייגים, והאם הענישה מוצדקת?

בפרק הרביעי ניסיתי לבחון מדגמית כיצד הגיעו בארה"ב לרשימת סייגים כה מפורטת והאם מצב זה הוא רצוי. זאת ע"י בחינת ההיסטוריה החקיקתית ותכליתם של שני סעיפי סייגים אמריקאיים לא קונבנציונאליים.

ולסיום סיכום ומסקנות – הכרעה האם אכן יש הצדקות כלכליות, פמיניסטיות וגמוליות לסעיף הסייגים? והאם כדאי להרחיב את רשימת הסייגים לפי המודל האמריקאי?

המצב המשפטי בארה"ב לגבי פשיטת רגל של יחיד -

בארה"ב ישנם 3 פרקים רלוונטיים ב- Bankruptcy code :

א. פרק 5 מפרט את חובות החייב וזכויותיו באופן כללי. בסעיף 523 מפורטים הסייגים להפטר. Exception to Discharge))

ב. פרק 7, Liquidation מכירת רכושו (הלא פטור – non exempt ) של החייב לנושים תמורת הפטר. מהו רכוש פטור ומהו רכוש לא פטור? רכוש פטור אלה הם נכסי החייב בהם אין לגעת למשל סכום מסוים של כסף, מס' בגדים, לעיתים דירה. רכוש לא פטור אלה הם נכסים אותם הנאמן יכול למכור ואת תמורתם להעביר לנושים. החוק הפדרלי הסמיך את המדינות להחליט מהו רכוש פטור ומהו רכוש שאינו פטור כך שהעניין משתנה ממדינה למדינה. סעיפים רלוונטיים הם 727 המפרט שוב את הסייגים להפטר וסעיף b)) 707 הכחשת ההפטר מצד הנושים – עליהם להוכיח ניצול לרעה יסודי/ מהותי של ההליכים. (substantial abuse).

ג. פרק 13 - "התכנית הכלכלית" - החייב עורך תוכנית לפיה ישלם את החובות לנושים מהכנסות שירוויח בעתיד. התוכנית תהיה בין 3 ל- 5 שנים וכל נכסיו נשארים בשליטתו. החייב יקבל את ההפטר עם סיום התשלומים לפי התכנית. הסייגים מנויים גם כאן בסעיף 1328.

לפי החוק האמריקאי החייב יכול לבחור האם ברצונו לבצע את ההליכים לפי פרק 7 או פרק 13. נתונים מהשנים 1996 – 1998 לימדו על כלכלתה הפורחת של ארה"ב, ירידה באחוזי האבטלה אך יחד עם זאת עליה גואה במספר פושטי הרגל. הסיקו מכך שהמערכת ידידותית מדי למשתמש כך שהיא מנוצלת לרעה ע"י חייבים. חייבים שמסוגלים לשלם חלק נכבד מחובותיהם לנושים הלא מובטחים מעוניינים לקבל את ההקלה, ההפטר המיידי של פרק 7 ולקבל הזדמנות להתחלה חדשה. על מנת למנוע התפשטות התופעה הוצע ה- Means testing, מבחן שמטרתו לבחון האם אכן נוצלה המערכת לרעה. במידה ובמבחן נמצא שאכן המערכת נוצלה לרעה החייב יועבר אוטומטית מהליכי פרק 7 להליכי פרק 13.

נראה כי הכלכליסטים מרעיפים שבחים על המבחן בעוד שנשות הביקורת הפמיניסטית רואות בו קטסטרופה חברתית.

פרק ראשון

האם ישנן הצדקות כלכליות לסעיף הסייגים?

את ההצדקות מצאתי במאמרם של בארי אדלר, בן פולק ואלן שוורץ[6] ובמאמרו של רוקו דביטטו.[7] אדלר, פולק ושוורץ כותבים כי מטרותיה של מערכת דיני פשיטת הרגל צריכות להיות הבטחת שוויון בתוצאות בין הנושים וכן מזעור התנהגות אסטרטגית של חייבים ע"י העלאת האחדות בחוק אדמיניסטרטיבי[8]. לעניינינו רלוונטית המטרה השנייה – אך מהי התנהגות אסטרטגית ולמה צריך למזער אותה? הכוונה לכך שאדם בונה את ההתנהגות שלו לפי מה שאני חושב שהאחרים יעשו . הדבר יכול להביא לתוצאות פחות יעילות – התוצאה היעילה לא תושג או שתושג בעלויות כבדות יותר ממה שיכולנו להגיע בדרך אחרת.

דוגמאות להתנהגות אסטרטגית בהקשר לעניינינו –

א. החייב יהפוך רכוש לא פטור לפטור ערב ההכרזה, למשל קונה דירה – דבר כזה ניתן למנוע ע"י סעיפי הסייגים להפטר.

ב. החייב יבחר בפרק 13 למרות שאין סיכוי שיוכל לעמוד בתוכנית החזר החובות. או הפוך, גרוע יותר, החייב יבחר בפרק 7 למרות שיש סיכוי שיכול לעמוד בתוכנית. האם ניתן למנוע זאת במסגרת הסייגים?

הדגמה: לחייב יש אפשרות לבחור בין פרק 7 לפרק 13. אם בוחר בפרק 7 חייב לוותר לטובת הנושים על רכושו הלא פטור בתמורה להפטר. אם בוחר בפרק 13 על החייב להציע תוכנית שבימ"ש יאשר, לפיה מחזיק ברכושו הפטור והלא פטור אבל יחויב לשלם את הכנסתו הפנויה שיקבל בעתיד בתשלומים. התוכנית לפי פרק 13 נפרסת על פרק זמן של בין 3 ל- 5 שנים. חייב יפנה לפרק 13 כשהוא מעריך את נכסיו הלא פטורים יותר מרווחיו העתידיים – וזהו סיכון מוסרי שהחייב עומד בפניו שכן זהו ניצול לרעה של ההליכים.

להבהרת העניין הכותבים מדגימים:

לחייב יש 50,000 $ רכוש לא פטור

350,000 $ חובות

צפוי להרוויח 100,000 $ כל שנה לאחר ההכרזה על פשיטת הרגל.

חייב זה יכול לפנות לפרק 7, לתת 1/7 מן החוב ולשמור לעצמו את הכנסתו העתידית.

הטיעון הינו אפוא כי על מנת להגיע לתוצאה היעילה - יש להכריח את החייב להשתמש בפרק 13 שידרוש ממנו להתחלק עם הנושים בהכנסותיו העתידיות. לשם כך נוצר המבחן הקרוי – Means testing מבחן זה מגיב לסיכון המוסרי בו נמצא החייב ובמקרים כאלו המבחן ימיר את אותו חייב מפרק 7 לפרק 13.

רוקו דביטטו בוחן את המצב מנקודת מבט רחבה יותר, האם המערכת מנוצלת? ע"י מי ? מאבחן את השונות הרלוונטית בין פרק 13 לפרק 7, וטוען כי Means testing הינו כלי מצוין שאכן מגלה ניצול לרעה של המערכת.

דביטטו אומר כי נתונים משנים 1996 – 1998 מלמדים על כלכלתה הפורחת של ארה"ב, ירידת אחוזי האבטלה אך יחד עם זאת בכל שנה עולה מספר פושטי הרגל. נראה שהרבה חייבים פונים למערכת פשוט כי היא מקנה יתרונות רבים. המערכת האמריקאית ידידותית למשתמש כך שהמחיר הוא שהיא מעודדת חייבים לנצל אותה.[9] אז מי אחראי למצב? השחקן הרציונלי, חוקים אופורטוניסטים (סתגלניים) או חייבים לא מוסריים?

לפי תיאוריית השחקן הרציונלי אנשים תמיד ישאפו למקסם את התועלת לאחר שיבררו מהם הרווחים ומהן העלויות לפי החוק.ולכן השחקן הרציונלי יפתח תיק לפשיטת רגל (להלן:"פשר"ג") כל עוד ההפטר יעיל לו כלכלית.

הגורמים המשפיעים על החלטת החייב האם לקבל את הגנת המערכת אלו:

א. התמריצים והחוסר תמריצים שבמערכת דיני פשר"ג.

ב. החוק בעצמו. נראה שהחוק קורא לנצלו.

ג. התמוטטותה של הסטיגמה. פעם ראו בסטטוס של פושט רגל כפחיתות כבוד וחוסר מוסריות, היום הציבור אדיש לכך.

במציאות של פתיחת תיקים רבה מאוד להכרזת פשיטת רגל המחבר מסיק את התובנות הבאות: ככל שהסיכון לנושים במתן הלוואה עולה, זה יתבטא בעלויות הלוואה גבוהות וריביות גבוהות על מנת להרתיע את הלווים מסיכונים מיותרים. בטווח הקצר מי שסובל מעליה בפתיחת תיקים לפשר"ג אלו הם הנושים כיון שהם משנים מאד לאט את דפוסי ההלוואות. במיוחד פגיעים הם הנושים הקטנים כיון שלהם אין את האמצעים לפזר את הסיכון.
בטווח הארוך מי שיסבול מעליה בפתיחת התיקים לפשר"ג אלו הם החייבים בעצמם כיון שיהיו ריביות גבוהות להלוואות וכן יהיו פחות הלוואות כיון שפחות אנשים יסכימו להלוות לאור מציאות שבה גדל הסיכוי שהחייב יהיה חדל פירעון ויבקש הכרזת פשיטת רגל[10].

Means testing משפיע באופן חיובי על חייבים, נושים והכלכלה[11].

טיעונו המרכזי של המחבר – יש להגביל כניסת חייבים לפרק 7 על מנת למנוע ניצול המערכת לרעה ואת ההשפעות השליליות בטווח הארוך.

הבדלים רלוונטיים בין פרק 7 לפרק 13[12]:

א. שליטה בנכסים - לפי פרק 7 החייב נכפה לוותר לחלוטין על שליטתו בנכסיו. השליטה עוברת לנאמנים. לעומת זאת לפי פרק 13 לחייב יש שליטה מוחלטת על נכסיו בזמן שממשיך לשלם את החובות.

ב. קבלת הפטר - לפי פרק 7 הפטר יושג אלא אם אחד הנושים הוכיח עילה סטטוטורית מדוע אין להפטיר את החוב. (הסייגים). לפי פרק 13 הפטר יושג אם החייב עמד בתכנית.

ג. משך זמן החזר החובות - לפי פרק 7 החזר החובות לנושים מתבצע כמה חודשים לאחר פתיחת התיק לפשר"ג. לפי פרק 13 החזר החובות יהיה בין 3 ל- 5 שנים ואם מדובר בחיי מצליח אז מהר יותר.

ד. דין ההכנסות העתידיות - פרק 13 לוקח בחשבון רווח שיהיה בעתיד כשהוא מחשב את החזר החובות החודשי שיהיה בתכנית. לעומת זאת, לפי פרק 7 החייב יכול לשמור לעצמו כל מה שמרוויח לאחר פתיחת התיק.

הדרך היחידה למנוע מצרכנים להעלות את הריבית ואת הוצאות ההלוואה בתוספת להשפעה של ירידת הקרנות שמוכנות להלוות זה להוריד את הוצאות ההלוואה של הנושים. הוצאות ההלוואה של הנושים קשורות פורפוציונלית לסיכון הנראה לעין של הפסד ומיוצג בד"כ באפשרות שהחייב יפתח תיק לפשר"ג. ולכן זה הכרחי שהכניסה לפרק 7, חיסול נכסי החייב תמורת הפטר תוגבל למצבים שבהם החיסול הוא הכרחי[13].

מכשיר ה- Means testing הוא אחד הכלים שמתאימים על מנת להשיג מטרה זו.

Means testing , מהו?

הנחת היסוד של המבחן היא שאנשים שיכולים לשלם את רוב או כל חובותיהם צריכים לעשות זאת. ולעניין פשר"ג – הפטר ינתן לחייבים בהתבסס על יכולתם לשלם. חייבים עם עבודה טובה והכנסה נורמלית צריכים להיות בסטנדרטים אחרים מאשר חייבים שנמצאים במצוקה כך שלא מסוגלים לשלם את החזר חובותיהם. כדי להשיג מטרה זו המבחן פותח כך שהוא ממיר חייבים שיכולים לשלם מפרק 7 לפרק 13. הוצעו 2 צורות למבחן: חוקים או סטנדרטים המבוססים על Means testing[14] .

Rules based Means testing

חוקים אלו מכתיבים מתי החייב ראוי להפטר. החוקים נותנים כלים לכך ע"י תתי נושאים:

א. בחינת ההכנסה הממוצעת של החייב ב- 6 החודשים האחרונים לבין ההכנסה הממוצעת הלאומית. אם הכנסתו של החייב עולה על ההכנסה הלאומית או זהה לה – עוברים למבחן השני. אם הכנסתו נמוכה מהלאומית – יכנס לפרק 7. (ולא יופרע יותר ע"י המבחן).

ב. בחינת ההכנסה העתידית – על בימ"ש להחליט האם להכנסתו של החייב יישאר עודף לאחר ניכוי הוצאות המחיה, החזרי חובות מובטחים וחובות מועדפים. הציעו עודף של 50 $ לחודש. אם העודף החודשי של החייב עולה על כך או דומה לו, עוברים למבחן השלישי.

ג. על בימ"ש להחליט האם החייב מסוגל להחזיר חובות מדי חודש לאחוז מסוים של נושים לא מובטחים, בתקופת זמן מוגדרת.המדובר בהחזר ל- 20 % מהנושים הלא מובטחים בתקופה של 5 שנים. אם החייב עומד בכך, יועבר מפרק 7 לפרק 13.

ד. החייב יכול לסתור את תוצאות הבחינה אם יוכיח קיומן של נסיבות מיוחדות.

Standards based means testing

המטרה דומה לחוקים והיא להגביל גישת חייבים לפרק 7 וההפטר המיידי שבו.

הסטנדרטים הם ברמה גבוהה יותר של בדיקה קפדנית שיפוטית כשחייב מבקש להיכנס לפרק 7. הסטנדרטים מבקשים להוריד את רמת ניצול ההליכים לרעה ע"י חייבים וזאת הם עושים ע"י 707 b) ) - במצב שהוכח ניצול לרעה יסגרו את התיק.

לפי החוק הנוכחי סעיף 707 דורש ניצול לרעה מהותי/ יסודי (substantial abuse) על מנת לסגור את התיק. הסטנדרטים מורידים זאת לניצול לרעה בלבד (abuse ).

בשונה מה-Rules , הסטנדרטים מכניסים את שקול הדעת השיפוטי לתוך החוק.

לסטנדרטים יש 2 דרכים נפרדות אשר בהתקיימן/ אי התקיימן מוכיחות ניצול לרעה:

א. ישנם סטנדרטים מנחים ברורים שבימ"ש כבר משתמשים בהם בבואם להחליט האם יכנס החייב לפרק 7. למשל: האם החייב מסוגל להחזיר חובות ל- 20 % מהנושים הלא מובטחים לפי פרק 13? האם החייב ניסה להגיע למו"מ עם הנושים? האם הנושים דחו את הצעותיו ללא הגיון? האם פתיחת תיק לפשר"ג הוגשה בתו"ל?

ב. הסטנדרטים מרשים לכל צד בעל אינטרס בעניין לבקש פסילה מפרק 7. במידה והכנסתו של החייב פחותה מההכנסה הממוצעת הלאומית אסור לנושים לבקש פסילה מפרק 7. אם יבקשו זה יחשב כניצול לרעה מצידם.

מדוע יש לאמץ חלקים מהמבחן המוצעים כחוק?[15]:

1. ההיגיון הכלכלי תומך בהנהגת המבחן - מטרתו של Means testing היא להוריד את רמת המשתמשים בפרק 7 וכך יעלו שיעורי החובות שיוחזרו. בטווח הארוך התוצאה תהיה טובה יותר מכך בלבד – כפי שהראה המחבר ככל שציפיית הנושים להחזר הלוואתם נמוכה בגלל המספר העולה של פושטי רגל שיוצר ירידה בהלוואות ושיעורי ריבית גבוהים העלויות יועברו לחייבים בטווח הארוך. החוקים והסטנדרטים מגבילים את הגישה לפרק 7 כשהם מציעים אלטרנטיבה - התוכנית של פרק 13. נושים יסכימו יותר להלוות ככל שיש יותר סיכוי להחזר ההלוואה. בנוסף, בטווח הארוך יהיו יותר רווחים כלכליים כיון שיהיה פחות יקר לממן עסקים: הנכסים יהיו פחות משועבדים ויותר חופשיים כי הנטייה לדרוש עירבונות תרד.
2. כיום לשון החוק בסעיף (b ) 707 קובעת כי אין מפטירים אם היה "ניצול לרעה יסודי של ההליכים". "ניצול לרעה יסודי" לא הוגדר, כך שנכון להיום השופטים נוטים להתעלם כליל מן הסעיף והוא הופך לאות מתה. המבחן מספק בהירות והדרכה מפורשת לשופטים כיצד לזהות ניצול לרעה[16].
3. ישנן ראיות אמפיריות התומכות ב- Means testing. 2 מחקרים שנעשו הראו שהמבחן הוא חיוני, כך שכשומר ראש ימנע ניצול לרעה של ההליכים וכן שהמבחן אינו פוגע בפושטי הרגל החלשים. המחקר הראשון מצא שפחות מ- 15 % פותחי תיק לפשר"ג שהם חייבים בעלי הכנסה השווה ל- 75% מההכנסה הממוצעת הלאומית יושפעו מהמבחן. במשך 5 השנים הבאות 40 % מתוך אותם 15 % פושטי רגל הצליחו לשלם חובות לא מועדפים!!!. המחקר השני גם כן בדק בהשוואה לחייבים בעלי 75% מההכנסה הממוצעת הלאומית והתמקד בפותחי תיק לפרק 7. המחקר מצא שרק 15% מפותחי התיקים הומרו מפרק 7לפרק 13. כמו כן המחקר מצא שחייבים אלו הצליחו לשלם 64% מחובותיהם הלא מובטחים, לא מועדפים. נתונים אלו מוכיחים חסכון של ביליון דולר!!!.כשבודקים את תשלום החובות המובטחים והמועדפים המחקר מראה שהמבחן גרם לכך שיגיעו לפרק 13 כך שהוחזרו 9 ביליון דולר. במידה והיו נשארים בפרק 7 החזר זה היה תחת סיכון. מסקנת המחבר – המבחן הוא תרופה חיונית למשבר במערכת[17].
4. שיקולי מדיניות תומכים בהנהגת המבחן – השאלה היא מה יעשו בהכנסות עתידיות שיקבל החייב לפי פרק 7 ולפי פרק 13? לפי פרק 7 הכנסות שהגיעו לחייב לאחר פתיחת התיק לפשר"ג – יכול להחזיק בהם. בעצם לפי פרק 7 החייב נהנה מכל העולמות גם מקבל הפטר וגם מורשה להחזיק בנכסים שקיבל לאחר פתיחת התיק. לחייבי פרק 13 אין את הלוקסוס הזה – הכנסות שקיבל חייב לפי פרק 13 לאחר פתיחת התיק כבר נלקחו בחשבון במסגרת בניית התכנית להחזר החובות החודשי. ההגיון מאחורי פרק 7 אינו ברור שכן המטרה היא לעודד החזר החובות. פגם זה הופך לראי מספרית כאשר 15% מחייבי פרק 7 יכולים לשלם את רוב או כל חובותיהם בעזרת הכנסותיהם העתידיות[18].
5. המבחן מקדם יושר, יעילות שיפוטית ובטחון סוציאלי. יושר – המבחן מפתח רסנים. על החייב לקחת בחשבון הוצאותיו בהתאם להתחייבויותיו הקודמות. שאם לא כן המבחן יעביר אותו מפרק 7 לפרק 13 ואז יחולו המשמעויות הנלוות מכך – יצטרך לגבש תוכנית החזר תשלומים, לא יקבל הפטר עכשיו אלא רק בסוף התכנית, יתחשבו הכנסותיו העתידיות.. בטחון סוציאלי – בגלל המכניזם של המבחן, ההפטר יגיע רק למי שזה באמת מגיע לו. יעילות שיפוטית – בעזרת המבחן לשופט יש כלים ברורים כיצד לנהוג, מתי לבטל את הכניסה לפרק 7[19].

סקירת החקיקה והצעות חוק:

ברפורמה המוצעת משנת 2000 יש תיקונים לסעיף 707 שמאמצים קומבינציה של החוקים והסטנדרטים שהוצעו בגרסאותיו השונות של ה- Means testing:

1. התיקון משנה "מניצול לרעה מהותי", לניצול (abuse ). קל יותר להוכיח ניצול לרעה מאשר ניצול לרעה מהותי כך שהסעיף לא יהווה יותר אות מתה בעיני השופטים.
2. לפי התיקון כל צד מעוניין (ולא רק שופט או נאמן לפי החוק כיום) יוכל לבקש ביטול הכניסה לפרק 7 או המרה לפרק 13. תיקון זה מקל עם הנושים כך שיכולים לטעון ניצול לרעה על מנת שהחוב לא יופטר ולא יצטרכו להמתין ששופט או נאמן יחליטו זאת.
3. בתיקון מוצעת חזקה שבהתקיימה, הוכח ניצול לרעה. החזקה – אם הכנסתו החודשית של החייב פחות הוצאות שיקבעו לפי סטנדרטים לאומיים ומקומיים מוכפלת ב- 60, היא לא פחות מ: 25% מחובותיו הלא מועדפים, לא מובטחים של החייב או 10000$, אז מדובר בניצול לרעה. החזקה ניתנת לסתירה בקיומן של נסיבות מיוחדות. על החייב נטל ההוכחה בסתירה. כשהחייב מוכיח את סתירת החזקה על בימ"ש לבחון האם הבקשה של החייב להפטר הייתה בתו"ל, או שמהמצב הפיננסי של החייב נראה שמדובר בניצול לרעה[20].

על פניו נראה שהקונגרס התכוון שיכולתו של החייב להחזיר חובות תילקח בחשבון כפי שהוצע בסטנדרטים של Means testing.

מסקנותיי:

האם ישנן הצדקות כלכליות לסייגים להפטר? האם ישנן הצדקות כלכליות ל- means testing ? נראה שכן. הצדקה כלכלית לסייגים כפי שהראיתי הינה כיון שהם תורמים למזעור ההתנהגות האסטרטגית של חייבים וכן מגיבים באופן חיובי לסיכון המוסרי בו שרויים חייבים.

הצדקה כלכלית ל- Means testing:

מערכת ה- Bankruptcy מנוצלת עד תום. אלא שלמרות שכבר אין את הסטיגמה מי שיסבול מהעלייה הרבה במספר פתיחת התיקים לפשר"ג אלו הם החייבים כתוצאה מריביות גבוהות להלוואות ומכך שפחות אנשים יסכימו להלוות או שילוו פחות כסף. התרופה – להגביל את הגישה לפרק 7 ולהעלות את שיעור ההלוואות שמוחזרות. Means testing הוא פתרון כיון שההמרה מפרק 7 לפרק 13 גורמת לכך שחובות שהיו אמורים להיות נדונים להפטר (לפי פרק 7), לפי פרק 13 יוחזרו עפ"י תנאי התכנית. כמו כן למבחן יתרונות נוספים כמו למשל מסיר חוסר בהירות מסעיף 707. וכן המבחן אינו פוגע בחלשים כיון שרק 15% מכלל פותחי התיקים הומרו מפרק 7 לפרק 13 וזה הבטיח החזר של כ- 64% מהחובות. לסיכום המבחן מבטיח איזון בין ההתחלה החדשה לחייבים לבין הוגנות כלפי הנושים.

פרק שני

הביקורת החלוקתית - פמיניסטית

בפרק זה אנתח סינתזה של שלושה כותבים איימי וולמן[21] רבקה ברנס[22] ופיליפ שטראוס[23]. הניתוח יתמקד בסייג לפיו אין מפטירים חוב למזונות[24]. הכוונה בישראל למזונות ילדים ולמזונות אישה עד הגט. בארה"ב אין מפטירים child support and maintenance וגם alimony - מזונות לאישה לאחר גירושין[25].

רקע: נתונים מראים כי נשים וילדים הם האוכלוסייה הענייה ביותר בארה"ב. לפי מחקר שנעשה בשנים האחרונות עולה מספר הנשים שפושטות את הרגל. יחד עם זאת, כשגבר פושט את הרגל זה משפיע על אשתו/ גרושתו וילדיו[26]. לפי פרק 5 בסעיף 523 חובות הגבר למזונות ולתמיכה בגרושתו אינם ניתנים להפטר. ואכן הגנה כזו היא מתבקשת. אך כיום אנו עדים לעו"ד שמצאו פרצות בגדר כך שגברים אינם משלמים את חובותיהם. כך קורה שהמערכת נותנת הפטר – הקלה לחייב על חשבונם של התלויים בו[27].

בחודש מרץ 2001 הועלו הצעות לרפורמה ב- Bankruptcy code . ההצעות הוצדקו כמסייעות ומגנות על נשים וילדים. רבקה ברנס במאמרה מראה כי אין בין ההצעות ובין סיוע לנשים וילדים ולא כלום, להיפך ההצעות רק מכניסות את הנשים והילדים (להלן: נושי התמיכות) "למרוץ פיננסי של חיים או מוות וההצעות מבטיחות שהם יפסידו".

ההצעות אומרות שהן יגנו על נשים וילדים ב- 2 דרכים:

א. העברת עדיפותן של התמיכות מעדיפות שביעית כפי שהמצב כיום לעדיפות ראשונה.

ב. קביעתו של ה- Means testing שמטרתו למנוע ניצול לרעה של ההליך כך שמי שמסוגל לשלם – יועבר מפרק 7 לפרק 13[28].

ניתוח ההצעות מעלה את הבעיות הבאות:

א. העברת נושי התמיכות מעדיפות שביעית לעדיפות עליונה אינה פותרת דבר כיון שמחקרים מראים שב- 95 % מהמקרים לאחר ההחזר לנושים המובטחים כבר לא נשארים נכסים לחלוקה. זאת אומרת "שנושי התמיכות עומדים ראשונים בתור שבו לא מחלקים דבר.. "[29]

ב. במידה ויתנו לנושי התמיכות עדיפות עליונה עו"ד ונאמנים מן השורה הראשונה לא יסכימו לייצג את הצדדים כיון שלא יובטח שכרם. ולכן יש לתת עדיפות עליונה לעלויות האדמיניסטרטיביות ולא לנושי התמיכות. (מומלץ לתת לנושי התמיכות עדיפות שניה)[30].

ג. טיעונם של מנסחי ההצעות - נושים בדין קדימה ובתוכם נושי התמיכות יקבלו הגנה מלאה לפי ההליך של פרק 13. תוכנית החייב לא תאושר אלא אם ישולמו החובות לכל הנושים בדין קדימה במהלך חיי התכנית. וכן החייב לא יקבל הפטר בסוף התוכנית אם לא שולמו לנושים בדין קדימה כל החובות המגיעים להם. אם החייב לא שילם, עליו להוכיח נסיבות שהצדיקו זאת. רבקה ברנס – לא זה המקרה. רק 1/3 מהחייבים אכן עומדים בתוכנית כך שהטיעון כי ההגנה לנושים המועדפים לפי פרק 13 עולה על ההגנה לפי פרק 7 – אינו נכון כיון שבכל מקרה לא יקבלו דבר.

ד. מנסחי ההצעות לא התייחסו להסכמי חלוקת רכוש לאחר פירוד. כלומר זוג מחליט להתגרש, במקרה הטוב עורכים ביניהם הסכם לפיו מי מקבל כל נכס משותף ומה הצד השני ייתן לו בתמורה. לדוגמא זוג מחליט שהבית יישאר אצל הבעל, והבעל ישלם לאישה את מחצית שוויו של הבית. (בד"כ בתשלומים). מה קורה כשהבעל נכנס לפשיטת רגל? בד"כ מפסיק לשלם לאישה את המגיע לה ואז האישה היא נושה בלתי מובטח. האם ניתן להפטיר את החוב? שכן איננו בגדר child support, alimony or maintenance. ניתן לראות בכך maintenance ואז החוב לא יופטר לפי החוק אלא שמנסחי ההצעה לא התייחסו לכך. הכי טוב היה אם מנסחי ההצעה היו מתקנים זאת בחוק וקובעים הגדרה רחבה של קיום החזרי חובות הקשורים במשפחה ולא משאירים את ההגדרה הצרה לשק"ד שיפוטי שכן מדובר בבעיה רחבת היקף, כמעט כל זוג שמתגרש מגיע להסכם חלוקת רכוש כך שראוי היה לקבוע בחוק כי חובות הנובעים מן ההסכם לא יופטרו[31].

בעיות הנובעות מן ה- Means testing :

רקע: מטרת המבחן כפי שנוסחה בהצעות היא למנוע ניצול המערכת לרעה. כיצד עושה זאת? ע"י הבחינה האם החייב מסוגל לשלם, אם מסוגל, יועבר להליכי פרק 13, אם לא, יישאר בפרק 7.

א. למבחן יהיו השפעות הרסניות על נושי התמיכות. בהנחה שהמבחן יתקבל הוא יכניס יותר חייבים להליכי פרק 13. גם מי שרצה להיכנס לפרק 7, אם לפי המבחן הוא יוכל לעמוד בתכנית, יכנס לפרק 13. לפי ההצעות בימ"ש יניח ניצול לרעה כשיראה לפניו חייב שמעוניין בהליכי פרק 7 אבל מסוגל לשלם. במקרה כזה בימ"ש יעביר את החייב לפרק 13 או יפסיק את ההליכים בכלל. מתי חייב ייחשב כמסוגל לשלם? כאשר מסוגל לשלם 25% מהחובות שאינם בדין קדימה ולא מובטחים או שמרוויח 26$ לשבוע. את הכנסתו החודשית של החייב יחשבו בניכוי הוצאות מגורים, תשלומים לנושים המובטחים ותשלומים לנושים בדין קדימה. הוצאותיו החודשיות של החייב יוערכו ע"י סטנדרטים לאומיים ולא לפי הוצאותיו האקטואליות של החייב.[32] במידה והחייב לא מסתדר עם מה שנפסק כהוצאותיו עליו להוכיח קיומן של נסיבות מיוחדות. 4 הקטגוריות לפיהן יחושבו ההוצאות: מזון וביגוד, תחבורה, אחזקת הבית, והוצאות הכרחיות אחרות. (פתח לשק"ד שיפוטי שיגרור חוסר וודאות וחוסר עקביות). "ההוצאות מחושבות לפי סטנדרטים לאומיים של החייב הממוצע. אלא שפושט רגל איננו החייב הממוצע אחרת לא היה צורך בהפטר, בהתחלה חדשה. ההנחה שלפושט רגל יש אותן הוצאות כמו לחייב הממוצע היא הנחה בלבד".

ב. אם חייב לא מצליח להשלים את התוכנית של פרק 13 (שהומר מפרק 7) כתוצאה מה- Means testing לכל הנושים אותם זכויות שהיו להם לפני פתיחת התיק לפשר"ג. כך שכפיית נושי התמיכות בעקבות ה- Means testing לפרק 13 כשרוב הסיכויים שהחייב לא יצליח להשלים את התוכנית אינה לטובתם כיון שלפניהם מהמשאבים המוגבלים של החייב ישלמו אגרות פתיחת תיק, ותשלומים נוספים הנובעים מן התוכנית. (הוצאות שהחייב היה נמנע מהן אם היה נשאר בפרק 7).

ג. ההמרה מפרק 7 לפרק 13 גורמת גם לסבלם של נושי התמיכות כיון שלפי פרק 7 היו מפטירים חובות של נושים לא מובטחים (כמו חובות לקופ"ח או חובות לחברת כרטיסי האשראי) ואז היה נשאר לחייב לשלם להם. ואילו עכשיו כשהחייב לא עומד בתוכנית של פרק 13 תהיה תחרות בין נושי התמיכות לנושים הלא מובטחים המתוחכמים והחזקים מהם[33].

ד. כאשר נשים הן פושטות הרגל, Means testing יעביר חייבות רבות מפרק 7 לפרק 13 כך שיהיה עליהם להתמודד זמן ארוך יותר עם מספר נושים רב יותר וזאת אפילו כשאין להם את האמצעים הכספיים להמשיך ולשלם לנושים הלא מובטחים. (חובות לנושים לא מובטחים שהיו מופטרים אם היו נשארות בפרק 7). יש לזכור שמדובר בד"כ באימהות חד הוריות שיש להן הוצאות גבוהות הקשורות לגידול וטיפול בילדים. כשהגבר לא משלם או מאחר בתשלום התמיכה על נשים אלו להחליט האם להקריב את הכסף שבידיהן לתשלום לנושים או להוציאו כהוצאות הבית. מה גם שידוע שמעט מאוד מחייבי פרק 13 אכן מצליחים לסיים את התכנית כך שאותן חייבות גם לא יזכו לקבל את ההפטר – ההקלה של המערכת. "means test סוגר את הדלת להמון נשים שצריכות את ההתחלה החדשה עכשיו כמו אויר לנשימה"[34].

לסיכום: הכותבות מראות כי מהפרספקטיבה שלהן אין למבחן יתרונות. מבחינתן, Means testing גורם לנשים ולילדים להיות בני ערובה, הגיעו לפרק 13 שלא מרצון, מוכרחות להתחרות עם נושים מתוחכמים מהם, לא יזכו לקבל הפטר וכל זה "בגלל ש% מהחייבים מנצלים את המערכת לרעה, בגלל זה צריך לחוקק את המבחן הזה שישפיע לרעה על כל החייבים/ות, ילדיהם ובנות זוגן לשעבר?..."[35]

חזיתות נוספות שעל נושי התמיכות להתמודד עימן:

1. הסייג להפטר: luxury goods [36]. החוק האמריקאי כיום קובע כי אדם שקנה טובין 60 יום לפני פתיחת התיק לפשר"ג בסך של למעלה מ 1075 $ - החוב לא יופטר. ההצעות לרפורמה מרחיבות את פרק הזמן ל- 90 יום ומורידות את מחיר הקניה ל- 750 $ ומעלה. זאת אומרת שיהיה עוד חוב לא מובטח ולא מופטר שיתחרה בנושי התמיכות ויגרום לנסיגה בערכן עקב משאביו המוגבלים של החייב.

מוסדות פיננסיים מנצלים 3 יתרונות:

א. כשכופים על החייב לעבור לפרק 13 לפי ה- Means test נחסכות להם עלויות עסקה שהיו אמורים להוציא אם הם היו דורשים את ההמרה וכן לפי פרק 13 הם מקבלים החזרי כספים שלא היו מקבלים אם היו נשארים בפרק 7.

ב. כשהורידו את הסכום של luxury goods זה גרם לכך שתעשיית כרטיסי האשראי קפצה על ההזדמנות ובכך גרמה לכך שחובות שחייבים לה – לא יופטרו.

ג. חובות התמיכה אינם מופטרים בחריג של חובות הנובעים מהסכמי חלוקת רכוש לאחר פירוד שאותם ניתן להפטיר. (אלא אם יוגדרו כ- maintenance כך שההגדרה אותה יגדירו בימ"ש היא קריטית[37].

מנסחי הרפורמה דאגו לחסכון עלויות העסקה ולהחזר החובות לנושים פיננסים אבל לא לעלויות ולהחזר חובות לנושי התמיכות. אם באמת היו דואגים לנושי התמיכות היו מכריזים שחובות הנובעים מחלוקת רכוש לא יופטרו.

2. דרישות אדמיניסטרטיביות מסובכות – על אישה שגם ככה אין לה מהיכן לשלם, להיעזר באנשי מקצוע על מנת לאסוף קבלות, חשבונות, וכו'.

ישנן 3 הצדקות שבמדיניות מדוע יש להעדיף את נושי התמיכות על הנושים המתוחכמים:

א. נושי התמיכות לא מסוגלים לפזר את הסיכון כמו הנושים המסחריים. "ילדים ובני זוג לשעבר אינם גובים ריבית גבוהה כדי לכסות על הפסדים בפשר"ג בעתיד והם לא יכולים להחליט מתי מפסיקים לעשות עסקים או לשלוט בסיכוני אשראי". הדגמה: נשים אינן מפזרות את הסיכון בכך שנישאות לאלפי בעלים..

ב. מפני שאין להם את היכולת לפזר את הסיכון, החוק כופה עליהם להישען על רשויות השלטון שיסייעו להם או שעליהם לפתוח תיק לפשר"ג בעצמם.

ג. ילדים ונשים בד"כ אינם מתוחכמים, אינם משכילים ואין להם את האמצעים על מנת לייצג את עצמם בתביעותיהם. כמו כן נושי התמיכות אינם ככל הנושים – הם אינם מבינים מה ומתי עליהם לעשות ושאר הנושים יכולים לנצל זאת. לדוגמא – שאר הנושים יטענו כי החובות לבנות זוג לשעבר נובעים מהסכמי חלוקת רכוש כך שניתן להפטיר חובות אלו. לחייב כתוצאה מכך יישאר יותר מנכסיו כך ששאר הנושים יוכלו לקבל את המגיע להם[38].

ברנס מונה הצעות לתיקונים אשר מסייעים ומגנים על נושי התמיכות:

א. להפוך את עדיפותם של נושי התמיכות מעדיפות שביעית לעדיפות שניה לאחר התשלום לעלויות האדמיניסטרטיביות.

ב. לבטל את ה- Means testing כיון שגורם לקטסטרופה לנושי התמיכות: ההמרה מפרק 7 לפרק 13 גורמת לנושי התמיכות להתחרות בנושים מתוחכמים במקרה שהחייב לא עומד בתכנית.

ג. לקבוע כי חובות הנובעים מהסכמי חלוקת רכוש – לא ניתנים להפטר. הסבר: כשזוג עומד בפני גירושין כורת הסכם לחלוקת הרכוש. צד אחד מתכנן בראש את פתיחת התיק לפשר"ג בעוד שהצד השני כלל אינו מודע ולא חושב שהכותרת של ההסכם כל כך חשובה. בעיני הצד השני, בד"כ האישה, מטרת ההסכם היא תמיכה עד שתשוב ליציבות פיננסית שזה קרוב מאוד ל- maintenance . ולכן יש להתייחס להסכם לחלוקת רכוש כ- maintenance כך שאין להפטיר חובות אלו[39].

ד. על המדינות לשקול אימוץ סעיפים שיתנו לנושי התמיכות כולל נושים של הסכמי חלוקת רכוש עיקול אוטומטי על רכוש החייב מתי שהחייב מפסיק את התשלומים. בנוסף יש לחייב גילוי נאות של כל נכסי החייב ואז העיקול האוטומטי יהיה אפקטיבי.

יתרונות הגילוי הנאות והעיקול האוטומטי:

ü כל הנכסים יופיעו בהסכם הגירושין ובתיק פשר"ג וזה יגן על נושי התמיכות פעמיים: בגירושין ובפשיטת הרגל.

ü כמו כן תימנע התחרות עם הנושים המתוחכמים כי העיקולים אפקטיביים.

ü העיקולים מכוח החוק יגנו על נושי התמיכות לפני ובמהלך פשר"ג ביעילות ויקדמו שביעות רצון מקיום המחויבות המשפחתית למזונות.

ü כמו כן העיקול האוטומטי יחסוך לנושי התמיכות שכירת עו"ד ואגרות פתיחת תיק על מנת לוודא שהחייב מקיים את התחייבויותיו המשפחתיות[40].

מסקנותיי:

נראה שהכלכליסטים מוצאים יתרונות בלבד ל- Means testing : בוחן מתי נוצלו ההליכים לרעה, גורם לכך שיותר חובות יוחזרו, מוריד ריביות להלוואות וגורם לכך שיהיו יותר הלוואות. ואילו הביקורת החלוקתית – פמיניסטית קובעת חד משמעית שהמבחן הוא קטסטרופה לילדים ולבני זוג לשעבר. נראה לי שכאן על המדינה לשאול את עצמה מה יותר חשוב לה? שיותר חובות יוחזרו ויוכלו לבדוק מתי מישהו אכן מנצל לרעה את ההליכים.. או שחובות התמיכה יגיעו ליעדם, בזמן במלואם.

במאי 2003 פורסם דו"ח מאת פיליפ שטראוס[41] הבוחן את בעיות אכיפתן של תשלומי התמיכות ע"י פושטי רגל וכן מונה את התיקונים המוצעים שמטרתם למנוע את הבעיות שבחוק כיום.

הבעיות באכיפת תשלומי התמיכות במהלך פשר"ג תחת החוק כיום:

א. כשנפתח תיק לפשר"ג יש להפסיק כל פעולת גביה.

ב. לפי פרק 7 תשלומי התמיכה לא ייפגעו כיון שנכסים שהחייב השיג לאחר הפשר"ג (כולל משכורות) אינם חלק מהרכוש לחלוקה כך שיוכלו לגבות מהנכסים החדשים. אך לפי פרק 13 נושי התמיכות בבעיה חמורה - תחת פרק 13 על החייב לשלם לחברות כרטיסי האשראי, לקופ"ח – החזרים אלה כפי שהראיתי נוגסים בעוגה של החייב כך שיישאר מעט לנושי התמיכות.

ג. כפי שהראיתי חובות הנובעים מהסכמי חלוקת הרכוש המשותף ניתנים להפטר. כך שחייב יכול להפטיר חוב ששייך לבן זוגו הקודם בהתבסס על הבעלות המשותפת ברכוש המשותף. כדי להימנע מכך בן הזוג חייב לפתוח בהליך בבימ"ש להשגת צו שימנע ההפטר אלא שבד"כ בן הזוג אינו יכול להרשות לעצמו ייצוג משפטי שכן ההליך יקר וכן תוצאת המשפט אינה מובטחת[42].

ד. המצב החוקי כרגע מותיר את בת הזוג וילדי הזוג בסיכון כלכלי חמור מרגע שהחייב נכנס לפשר"ג. הבעיה מחריפה כאשר נושי התמיכות אינם מיוצגים או שאינם מסוגלים להרשות לעצמם ייצוג. רשויות השלטון הממונות על אכיפת תשלומי התמיכות מוצאות כי אינן מסוגלות לתת תשומת לב לאינדיבידואל וכן שאינן מתאימות לייצוג בהליכי פשר"ג כיון שההליכים מסובכים טכנית ומלאי פרטים ומועדי הגשות. (dead lines)

לאור כל הבעיות הנ"ל פיתחו הארגון הלאומי לאכיפת תשלומי מזונות ילדים עם הארגון הלאומי של התובעים המחוזיים רשימה של תיקונים ל- Bankruptcy code שמטרתם לאכוף את תשלומי המזונות כך שישתלמו במלואם.

התיקונים יכללו את ההשפעות הבאות:

א. חובות התמיכה ינוכו ממשכורתו של החייב ישירות.

ב. אמצעים לאכיפה יישארו בתוקפם לאחר פתיחת התיק לפשר"ג: הפסקה/ אי חידוש רישיון נהיגה/ מקצוע, החזרי מס של החייב יתועלו לתשלום התמיכות..

ג. במקרה של עצמאי שלא ניתן לנכות ממשכורתו את התמיכות ישירות – התיקון מציע שאותו חייב לא יזכה לאישור התכנית לפי פרק 13 עד שישלם את חובותיו לנושי התמיכות.

ד. התיקון מציע שלא יינתן הפטר לחייב לפי פרק 13 אלא אם כל חובות התמיכה כבר שולמו.

ה. בנוסף, אם במהלך התוכנית החייב הפסיק לשלם את תשלומי התמיכה, נושה התמיכה יכול להשיג הפסקת התכנית.

ו. כל חובות התמיכה יזכו בסטאטוס של נושה בדין קדימה. (Priority claim)משמעות הסטאטוס היא שכל חובות התמיכה צריכים להיות משולמים לפי התכנית. בלי זה החייב לא יוכל להשיג הפטר לחובותיו הניתנים להפטר.

ז. חייב לא יוכל להפטיר חוב השייך לבן הזוג לשעבר כתוצאה מחלוקת הרכוש המשותף.

התיקונים גורמים למספר השלכות:

א. פשר"ג לא תפריע לגביית תשלומי התמיכות.

ב. עקב הניכוי הישיר ממשכורתו של החייב והדרישה כי לא יינתן אישור לתכנית או הפטר עד לתשלום התמיכות גורם לכך כי סיכונם הכלכלי של נושי התמיכות ירד. כמו כן כך הצורך בייצוג משפטי במהלך הליכי הפשר"ג הפך למינימום. (עקב הניכוי הישיר והדרישות סטטוטוריות המחמירות על החייב עד לתשלום התמיכות).

ג. הפיכת חובות התמיכה לחובות בדין קדימה תגרום לכך שפחות חייבים יופנו בכפיה לפרק 13 לפי Means testing . הסבר: המבחן בודק מסוגלות החייב לשלם חובותיו באופן פרופורציונאלי. ככל שמספר החובות המועדפים גבוה יותר כך יש פחות סיכוי שיראו את החייב מסוגל לעמוד בפרק 13[43].

כפי שהראיתי לנושי התמיכות עדיפים ההליכים לפי פרק 7 כיון שפרק 13 גורם לכך שחובות לנושים לא מובטחים ומתוחכמים (כמו חברות כרטיסי האשראי) נשארים על כנם ומתחרים בנושי התמיכות. (לפי בפרק 7 חובות אלו היו מופטרים ולא היו מתחרים בנושי התמיכות על משאביו המוגבלים ממילא של החייב). כך שלפי פרק 13 החזר החוב נפרס על פני זמן וקטן משמעותית.

מסקנותיי:

שטראוס מתייחס במאמרו אך ורק לפתרון בעיית אכיפת תשלום החובות בזמן פשר"ג בעוד שברנס וולמן דנות במישור רחב יותר של מדיניות וחקיקה ראויה שתגן ותסייע לנשים וילדים.

נראה לי שהדיון של שטראוס ושל ברנס וולמן הוא משלים כיון שברנס וולמן דנות בבעיות העקרוניות ומעלות פתרונות עקרוניים ומה שחסר אצלן זהו הפן המעשי - פרקטי. שטראוס דן גם הוא בבעיות ופתרונות מהותיים וכאן הוא לא מחדש – לא תאושר התכנית של פרק 13 ולא יינתן הפטר בלי ששולמו חובות התמיכה במלואם, אין להפטיר חובות שמקורם מהסכמי חלוקת הרכוש המשותף. אך לשטראוס יש גם את הפן המשלים לברנס וולמן, הפן הפרקטי – יש לנכות את חובות התמיכה ממשכורתו של החייב ישירות, אמצעי האכיפה לגביית חובות התמיכה יעמדו בתוקפם בפשר"ג..

שאלתי בתחילת הפרק האם ישנה הצדקה חלוקתית – פמיניסטית לסייג, לפיו אין להפטיר חובות למזונות? לאור כל האמור נראה לי שישנה הצדקה לקיומו של הסייג מהבחינה הזו כיון שמגלם סיוע והגנה לנשים וילדים שהם האוכלוסייה החלשה והענייה במדינה מה גם שהסייג משקף כיבוד ערכי משפחה והטיית המצב לטובת אוכלוסיה זו שסובלת מאוד מהמערכת הן כחייבות והן כבנות זוג לשעבר/ ילדים של חייבים פושטי רגל שאין להם את הכלים להגן על עצמם.

אך המצב כפי שהראיתי רחוק מלהיות טוב – זה שיש את הסייג זו התחלה אך יש עוד המון לעשות כיון שבמצב כיום אמנם לא ניתן להפטיר את החוב אבל נשים וילדים כמעט לא מקבלים דבר –לא לפי פרק 7 ולא לפי פרק 13. לפי פרק 7 לא מקבלים דבר פשוט כי אחרי החלוקה לנושים המובטחים כמעט ולא נשאר להם דבר. לפי פרק 13 לא מקבלים כמעט דבר כיון שכאן נוספים נושים לא מובטחים שמתחרים בהם על משאביו המוגבלים ממילא של החייב. Means test עוד יותר פוגע בהם בכך שכופה עליהם להיות נושי פרק 13 יחד עם נושים נוספים.. וחובות הנובעים מהסכמי רכוש –מופטרים.

נראה לי שהפתרונות אותן הציעו שטראוס, וולמן וברנס הם טובים ונותנים מענה אמיתי לבעיות החברתיות העיקריות:

א. ההעברה לעדיפות שנייה במקום שביעית כיום וראשונה לפי ההצעות זו אמנם נסיגה אך זו ירידה לצורך עליה – אם יהיו עדיפות שנייה, עו"ד מן השורה הראשונה יסכימו לייצגם כיון שידעו ששכרם מובטח.

ב. ביטול ה- Means testing יגרום לכך שיותר חייבים וחייבות יישארו בפרק 7 וכך יזכו להפטר, להקלה המיידית, להתחלה חדשה, מה גם שיישארו להם פחות נושים לא מובטחים שכן יופטרו חובות לחברות כרטיסי האשראי ולקופ"ח.

ג. קביעה בחוק כי חובות הנובעים מהסכמי חלוקת הרכוש המשותף לא ניתנים להפטר.

ד. גילוי נאות של רשימת נכסי החייב ועיקול אוטומטי מכוח החוק שיוטל ברגע שהחייב הפסיק לשלם שימנעו תחרות עם הנושים המתוחכמים והבטחת תשלומי התמיכות.

ה. במידה ומחליטים להשאיר את המבחן אזי לקבוע כי לא יינתן הפטר ולא תאושר התכנית לפי פרק 13 עד לתשלום מלא של התמיכות.

פרק שלישי

האם ישנן הצדקות מתורת הענישה לסייגים להפטר?[44]

החלק הראשון של הסייגים להפטר – המקרים בהם לא יינתן הפטר עקב התנהגותו הרעה של החייב הם מידה כנגד מידה, עונש לחייב – לא יקבל הפטר עקב התנהגותו הרעה. בכך הסייגים מביאים לידי ביטוי את השיטה הגמולית. תורת הגמול זו שיטה פילוסופית שהיא אחת ההצדקות לענישה. הגישה הגמולית צופה פני עבר, בוחנת את העבירה שנעברה ומבחינתה עצם עשיית העבירה מצמיחה זכות לענוש. קנט והגל הם אבי הגישה הגמולית. המלומדים אומרים שיש חובה על המדינה לענוש בשל העוול המוסרי בעבירה. קנט – גם אם חברה מתפרקת וכל אחד ילך למקום אחר ולא משנה מה יקרה בעתיד, צריך לענוש כי העבר חשוב. חובה לענוש בשל הסכמה חברתית. פרטים ויתרו על הכוח להגיב על פגיעה בהם והמדינה שמייצגת פרטים שנפגעו היא מגיבה. עבריין מפר כללי הסכמה חברתית והשיג יתרון בין שומרי חוק. החברה תמחוק את היתרון ע"י כך שתעניש אותו. עבירה שנעברה מצמיחה גינוי חברתי שמתבטא בהרשעה והגינוי הוא צדק ועוול מוסרי.

ניתוח -

במקרים המנויים בסייגים הפרטים לא ויתרו על הכוח להגיב, אם היו יכולים היו מגיבים אך מי שחוסם אותם זו המערכת. הדגמה – אדם נפצע כתוצאה מתאונת דרכים שגרם אחר תחת השפעת סמים. אלא שאותו נהג הוא פושט רגל. הנושה הנזיקי אינו יכול לבוא חשבון מול החייב הפוגע, כיון שמערכת דיני פשר"ג אינה מרשה לתבוע את החייב לאחר ההכרזה במסגרת "עיכוב ההליכים". הסייג מאזן את המצב בכך שאומר שהחוב לא יופטר. מצבו של הנושה הנזיקי השתנה לטובה בעזרת הסייג. אם כן ישנה הצדקה גמולית לקיומו של הסייג – מחד הפוגע נענש על התנהגותו, חובו לא יופטר, מאידך הנפגע זוכה לנחמה.

פרק רביעי

בפרק זה אבחן האם ראוי להרחיב את רשימת הסייגים? וזאת תוך הסתמכות על מאמרו של אריק פוסנר[45]. פוסנר מתאר את ההיסטוריה החקיקתית ותכליתם של שני סייגים אמריקאים שאינם קיימים בספר החוקים הישראלי. מעניין לדעת מדוע נחקקו, מה מטרתם והאם הם משרתים את מטרתם?

ההיסטוריה מראה לנו שחלקים בחוק הם פשרות פוליטיות הרבה יותר ממטרות נורמטיביות שהחוק הציב לעצמו.

The Student loan Exception to Discharge

בארה"ב אין להפטיר חובות של סטודנטים למוסדות אקדמיים.

פוסנר מסביר את ההיסטוריה החקיקתית לסייג: ועדה המליצה שחובות למוסדות אקדמיים לא יופטרו במסגרת פשיטת הרגל. בית הנבחרים והסנט שמעו עדויות של נציגי בנקים, נושים, מוסדות אקדמיים, עו"ד המתמחים בפשר"ג ושופטי פשר"ג. כל הקבוצות שהעידו תמכו בהפטר אך כמה חברי קונגרס התנגדו להפטר.הסנט הציע הצעה שקבעה כי חובות למוסדות אקדמיים לא יופטרו אלא לאחר 5 שנים מסיום לימודי החייב.

ניתוחו של פוסנר -

1) המוסדות האקדמיים נהנים מההפטר כיון שהוא מעביר את החובה להחזר החוב מהסטודנט למדינה.

2) הנושים מרוויחים כיון שהרוויחו ריבית גבוהה למרות שאין סיכון, כיון שהמדינה ערבה להלוואות.

3) עו"ד מרוויחים כיון שסטודנטים שוכרים את שרותיהם על מנת שיפטירו את חובותיהם.

4) הקורבן של הפטר החובות למוסדות אקדמיים – הציבור!

הסבר – משלם המיסים מממן את ערבות המדינה להלוואות ואת תשלום החובות ע"י המדינה למוסדות האקדמיים.

זה מסביר מדוע כמה חברי קונגרס התנגדו להפטר – יסבירו לציבור שהוא מנוצל ובכך הם עזרו לעצמם להיבחר לתקופת כהונה נוספת.

מסקנתי – ניצול המערכת לרעה, העלויות וחוסר ההוגנות כלפי משלם המיסים עומד כנגד היכולת להפטיר.

אין זה מוסרי שסטודנט, אדם פרטי ייקח הלוואה למימון לימודיו, יכנס לחובות ואח"כ חובו יופטר – הוא קיבל את ההתחלה החדשה שלו, ומי שישלם את החוב אלו משלמי המיסים. כך שהסייג להפטר חובות למוסדות אקדמיים מונע ניצול המערכת לרעה וחוסר הוגנות כלפי משלמי המיסים.

דוגמא אחרת:

The Fraud Exception to Discharge

הן בארה"ב והן בישראל אין להפטיר חוב שהוא תוצאה של הונאה מצד החייב. יש לנו 2 ציפיות:

1. נושים ועורכי דינם יסכימו לכך שאין להפטיר חובות שקשורים להונאה מצד החייב.

2. עו"ד של חייבים יתנגדו לסייג זה.

עו"ד של חייבים טוענים שהנושים מנצלים את הסייג לרעה ב- 2 דרכים:

א. יש נושים שנותנים לחייב טפסים בנושאים פיננסיים מורכבים ביותר שימלאו בתקווה שהמורכבות תוביל את הלווים לטעויות. הטעויות יוצגו ע"י הנושים כהתנהגות שלא כהלכה בכוונה, כך שהחובות לא יופטרו.

ב. נושים יאיימו לתבוע חייבים בהונאה בתקווה שזה יניע את החייבים לאשר את תוכנית החזר התשלומים.

פוסנר מוסר שוועדה שקלה ברצינות את טענות עורכי הדין והקונגרס ניסה לאזן בין טענות אלו לבין המקרה שבו חייבים באמת התנהגו בדרך של הונאה כך שמגיע להם שחובותיהם לא יופטרו. האיזון התבצע באמצעות הוספת כללי פיצוי לחייבים שנטענו כנגדם טענות כוזבות.

מסקנותיי:

1. במקרה של הסייג להפטר החובות למוסדות האקדמיים – היה מדובר יותר בלובי פוליטי ופחות מתן מענה לצרכים.

2. במקרה של הונאה נראה שהקונגרס ניסה לתת מענה אמיתי לצרכים.

נראה כי סייגים מסוימים שחלים בארה"ב הינם תוצאה ישירה של לובי פוליטי ופחות דאגה אמיתית לחוסנה החברתי של החברה כפי שהראיתי בדוגמת החובות למוסדות האקדמיים.

לעומת זאת לגבי סייגים אחרים נראה כי הושקעה בהם מחשבה רבה כמו מתן מענה לצורך באיזון שעלה לאור הסייג לגבי חובות שמקורם בהונאה.

אם כן האם רצוי להרחיב את רשימת הסייגים על פי המודל האמריקאי?

נראה לי שמשיקולים חלוקתיים וגמוליים יש להרחיב את רשימת הסייגים כיון שהסייגים משקפים שיטת משפט מוסרית לפיה מי שלא התנהג כיאות – לא יזכה בפרס, בהקלה, הזדמנות להתחלה חדשה. הדגמה: אדם נהג שיכור, כתוצאה מכך אירעה תאונת דרכים ואדם נפגע בנזקי גוף – החוב לנפגע לא יופטר.

לעומתן הגישה הכלכלית תטען כי כדאי לצמצם למינימום את רשימת הסייגים כיון שההפטר הוא חשוב למקסום התועלת – אם לא היה הפטר לא היה לאדם אינטרס לעבוד כי כל מה שהיה מרוויח מעבודה היה עובר לקופת הנושים. במידה וירחיבו את רשימת המקרים בהם לא יינתן הפטר – זה פוגם בכלכלה.

נראה שההצדקות הכלכליות להפטר סותרות את ההצדקות הכלכליות לסייגים להפטר – מזעור ההתנהגות האסטרטגית בקרב חייבים ואם כך יש לצמצם את רשימת הסייגים. נראה לי שניתן ליישב את הסתירה כך – מלכתחילה, אקס אנטה עדיף בלי הסייגים אבל אקס פוסט, בדיעבד אם כבר קרה מה שקרה (ניצול המערכת לרעה, הונאה..) אזי תיכנס ההצדקה הכלכלית של הסייגים לתוקף.

לסיכום, נראה לי שהאיזון יושג כך: ישנה הצדקה לרשימת סייגים כך שיגנו על הציבור (משלמי המיסים, נשים וילדים וכו'..), אך כדאי שהרשימה תהיה מתומצתת על מנת שלא לפגוע יותר מדי בחייבים הזקוקים להפטר ואגב כך בכלכלה.

סיכום ומסקנות:

מצאתי בדברי הכותבים הצדקות כלכליות לסייגים להפטר ו ל- Means testing:

א. הסייגים תורמים למזעור ההתנהגות האסטרטגית של החייבים.

ב. על מנת להגיע לתוצאה היעילה - יש להכריח את החייב להשתמש בפרק 13 שידרוש ממנו להתחלק עם הנושים בהכנסותיו העתידיות. לשם כך נוצר המבחן הקרוי – Means testing מבחן זה מגיב לסיכון המוסרי בו נמצא החייב (חייב שיודע שלאחר ההכרזה ירוויח הכנסות ובכל זאת מעוניין להיכנס לפרק 7 לפיו לא יתחשבו בהכנסותיו העתידיות). ובמקרים כאלו המבחן ימיר את אותו חייב מפרק 7 לפרק 13.

ג. Means test משפיע באופן חיובי על חייבים, נושים והכלכלה בכך שמעביר חייבים שמסוגלים לשלם לפרק 13[46]. נמצא שיש להגביל כניסת חייבים לפרק 7 על מנת למנוע ניצול המערכת לרעה ואת ההשפעות השליליות בטווח הארוך. נושים יסכימו יותר להלוות ככל שיש יותר סיכוי להחזר ההלוואה. בטווח הארוך יהיו יותר רווחים כלכליים כיון שיהיה פחות יקר לממן עסקים: הנכסים יהיו פחות משועבדים ויותר חופשיים כי הנטייה לדרוש עירבונות תרד.

מצאתי בדברי הכותבים גם הצדקות חלוקתיות – פמיניסטיות לסייג לפיו אין להפטיר חובות למזונות –נושי התמיכות לא מסוגלים לפזר את הסיכון כמו הנושים המסחריים. בגלל שאין להם את היכולת לפזר את הסיכון הם החוק כופה עליהם להישען על רשויות השלטון שיסייעו להם או שעליהם לפתוח תיק לפשר"ג בעצמם. ילדים ונשים בד"כ אינם מתוחכמים, אינם משכילים ואין להם את האמצעים על מנת לייצג את עצמם בתביעותיהם. כמו כן נושי התמיכות אינם ככל הנושים – הם אינם מבינים מה ומתי עליהם לעשות ושאר הנושים יכולים לנצל זאת.

נראה שישנה הצדקה לקיומו של הסייג מהבחינה הזו כיון שמגלם סיוע והגנה לנשים וילדים שהם האוכלוסייה החלשה והענייה במדינה מה גם שהסייג משקף כיבוד ערכי משפחה והטיית המצב לטובת אוכלוסיה זו שסובלת מאוד מהמערכת הן כחייבות והן כבנות זוג לשעבר/ ילדים של חייבים פושטי רגל שאין להם את הכלים להגן על עצמם.

אך המצב כפי שהראיתי רחוק מלהיות טוב – זה שיש את הסייג זו התחלה אך יש עוד המון לעשות כיון שבמצב כיום אמנם לא ניתן להפטיר את החוב אבל נשים וילדים כמעט לא מקבלים דבר –לא לפי פרק 7 ולא לפי פרק 13. Means test עוד יותר פוגע בהם בכך שכופה עליהם להיות נושי פרק 13 יחד עם נושים נוספים וחובות הנובעים מהסכמי רכוש –מופטרים.

על מכשיר ה- Means testing הכלכליסטים מרעיפים שבחים בעוד שהפמיניסטיות קוראות לבטלו כיון שגורם לקטסטרופה כלכלית לנשים וילדיהן. נראה כי כל צד מתבצר בעמדתו ולא סובלני כלפי דעות הצד האחר. כשקוראים כל ניתוח בנפרד – משתכנעים מיד, אך כשרואים את התמונה המלאה נראה לי שניתן למצוא נקודת איזון בין האינטרסים הכלכליים לחברתיים. נקודת האיזון צריכה להיות אולי כך: יש להשאיר את ה- Means testing אך בצורה גמישה יותר כך שלמשל חייב שחב חובות תמיכה לא יועבר אוטומטית להליכי פרק 13. כך האינטרסים הכלכליים והחברתיים באים לידי ביטוי ומשתלבים באיזון נכון.

מצאתי גם הצדקות לסייגים מתורת הגמול: החייב העבריין, לא יזכה להזדמנות להתחלה חדשה ואילו הנפגע מקבל זכות להחזר החוב.

מצאתי כי משיקולים חלוקתיים וגמוליים יש להרחיב את רשימת הסייגים כיון שהסייגים משקפים שיטת משפט מוסרית לפיה מי שלא התנהג כיאות – לא יזכה בהזדמנות להתחלה חדשה.

לעומתן הגישה הכלכלית תשאף לצמצום רשימת הסייגים. כפי שהראיתי במידה וירחיבו את רשימת המקרים בהם לא יינתן הפטר – זה פוגם בכלכלה.

האיזון יושג כך: ישנה הצדקה לרשימת סייגים כך שיגנו על הציבור (משלמי המיסים, נשים וילדים וכו'..), אך כדאי שהרשימה תהיה מתומצתת על מנת שלא לפגוע יותר מדי בחייבים הזקוקים להפטר ואגב כך בכלכלה.

לסיום, העבודה משקפת יותר מכל את ההתנגשות בין האינטרסים החברתיים לכלכליים. "Checks and Balances" אלו מילות המפתח - על מערכת פשר"ג לשאוף לנקודת איזון טובה שבה יבואו לידי ביטוי שני האינטרסים שהינם חשובים לחברה באותה מידה.

רשימה ביבליוגרפית

דברי חקיקה ישראלית:

פקודת פשיטת רגל (נוסח חדש), התש"ם – 1980, סעיפים: 61, 63 ו- 69.

דברי חקיקה אמריקאיים:

U.S.C.A 11 Bankruptcy Code, Chapter 5, 523

U.S.C.A 11 Bankruptcy Code, Chapter 7, 727, 707(b)

U.S.C.A 11 Bankruptcy Code, Chapter13, 1328

מאמרים מכתבי עת אמריקאיים:

1. Barry Adler, Ben Polka and Alan Schwartz, “Regulating consumer Bankruptcy: a theoretical inquiry”, Yale law school, October 1999 as visioned on website www.ssrn.com on 16.5.03.

2. Rocco I. Debiteto, “Bankruptcy reform in light of increased consumer filing: means testing employed to prevent long run economic impacts on consumers and to cure debtor abuse under the current bankruptcy code”,69 University of Cincinnati law review, (winter 2001), 641.

3. Ame Wellman,"Relief for the poorest of all: how the proposed bankruptcy reform would impact women and children",6 Washington University Journal of Law and Policy (2001), 273 .

4. Rebecca M. Burns , "Killing them with kindness: How Congress imperils women and children in Bankruptcy under the façade of protection", 76 American Bankruptcy Law Journal, (spring 2002), 203.

5. Philip L. Strauss, "Treatment of child support claims under the proposed reform act: enhancing the enforcement of support during Bankruptcy", American Bankruptcy Institute Journal, lexis 80 may 2003.

6. Eric A. Posner, "The Political Economy of the Bankruptcy Reform Act of 1978", 96 MichiganLaw Review, (October 1997), 47.